行政書士 過去問
令和7年度
問8 (行政法 問1)

「講学上の撤回」とは、成立時点では適法だったが、その後の事情の変化により適法に生じた処分の効力を将来に向かって消滅させることです。

この場合、処分の効力が消滅するという不利益が生じますが、効力を消滅させなければならないだけの必要性がある場合には、撤回ができる旨を定める明文の規定が法律または条例になくても撤回ができるとされているため、不適切な選択肢となります。

本選択肢は、判例通りの記述のため正解の選択肢となります。（誰の目にも、これは明らかにおかしいと判断できる場合は無効ということです）

※「重大かつ明白な瑕疵」ではない場合は取消となります。（「重大かつ明白な瑕疵」に限り無効）

本選択肢は、「処分庁（当該処分をした行政庁）は、特別の規定がない限り紛争の終局的解決を図る処分を取り消すことができる」と述べており、紛争が永遠に解決しないことになるため不適切な選択肢となります。（日本語的に違和感のある記述です）

本選択肢は、正しくは「特別の規定がない限り、当該処分を取り消すことができない」となります。

本選択肢は、職権取消しは違法の場合に限らず不当の場合にも可能と判示しているため、誤りの選択肢となります。

本選択肢は「瑕疵の治癒」の論点です。

そもそも、「処分時点では瑕疵があったが、事情の変化により当該瑕疵が解消するに至った」と述べているのに、「その瑕疵は治癒されることはなく」「取り消されるか、または当然に無効」と決めつけているのは日本語的に違和感があります。

処分後の事情の変化により、要件が充足されて瑕疵が治癒された場合、適法として扱われることもあるため不適切な選択肢となります。（瑕疵が治癒されても、「必ず」適法となるとは限りません。ケースバイケースです）

妥当でない
「かかる撤回ができる旨を定める明文の規定が法律または条例にあるときに限られる」としているのが誤りです。

撤回は、成立時は適法であった行政行為について、その後の事情の変化によって、公益上その効力が続くことが適切ではなくなった場合に、将来に向かってその効力を消滅させる行為のことで、法律の根拠がなくても行うことができるというのが通説です。
ただし、授益的行政行為の撤回にあたっては、公益上の必要性が高い場合に認めるべき、としています。

なお、授益的処分とは、国民に利益を付与する処分（許可や認可など）のことをいいます。

判例）優生保護法指定医の指定取消処分取消等請求事件（最判昭63.6.17） 
実子あっせん行為を行った指定医師が、医師会による指定医師取消しの処分に納得がいかなかったため、処分の取消しを求めました。

最高裁判所は、医師の実子あっせん行為は、法律上許されないのみならず、医師の職業倫理にも反する行為であると判断しました。
そして、指定医師の指定の撤回によって、医師が被る不利益を考慮してもなお、撤回すべき公益上の必要性が高いと認められるとし、法律に明文の規定がなくても、指定の権限のある医師会が、指定を撤回することは可能である、としました。

優生保護法に基づく指定医師：人工妊娠中絶手術を行うことができる医師
実子あっせん：子を望む夫婦などに、子を産ませる女性を紹介したり、あっせんする行為

妥当である
重大かつ明白な瑕疵を有する処分は当然に無効とされる。（最大判昭31.7.18)
処分の瑕疵が明白であるかどうかは、処分の外形上、客観的に誤認が一見看取し得るものであるかどうかにより決まる。（最判昭36.3.7）

一見看取し得る：誰が見てもわかる

妥当でない
「当該処分を取り消すことができる」としているところが誤りです。

行政行為の効力のうち、「不可変更力」を明確にした判例です。
「不可変更力」とは、権限のある行政機関が、紛争解決を目的として判断した行政行為は、自ら覆すことができない、という効力のことです。
なお、すべての行政行為に認められるものではなく、一定の争訟手続きを経て確定した行政庁の法的な決定等、一部の行政行為に認められます。

判例）宅地買収計画取消請求（最判昭42.9.26）
宅地買収計画を取り消す決定が確定した後で、再度同じ申請に基づいて立てられた宅地買収計画に効力はあるのか、が争われました。

最高裁判所は、異議の決定、訴願の裁決等は、一定の争訟手続に従って当事者を手続きに関与させ、紛争の終局的解決を図ることを目的とするものであるから、当該処分をした行政庁は、特別の規定がない限り、決定や裁決等を取り消し、または変更することができない、とし、再度建てられた宅地買収計画は違法と判断しました。

妥当でない

「当該授益的処分の成立時に違法があるときに限られ、不当があるにすぎない場合は除外される」としているところが誤りです。

取消しは、成立時に違法であったことを理由として、はじめから行政行為がなかったものとみなす行為のことです。
違法な行政行為の効力を消滅させ、適法な状態を回復するものなので、法律の根拠がなくても行うことができるとされています。
ただし、授益的行政行為の取消しにあたっては、処分が違法または不当であるならば、相手方の利益を比較衡量し、公共の福祉に照らしたうえで認めるべき、としています。

判例）所有権確認等請求（農業委員会による買収計画および売渡計画の職権取消し）(最判昭43.11.7)
農業委員会が 農地の買収計画・売渡計画を、誤った所有者認定に基づいて作成していたことが判明し、買収計画・売渡計画を取り消しましたが、すでに売渡しを受けていた上告人らが、取消しは無効であると主張した裁判です。

最高裁判所は、農地委員会が所有者を誤ったまま処分を行っているため、買収計画・売渡計画は違法であるとしました。
また、農地員会が行った取消しは、一定の争訟手続に従って当事者を手続きに関与させ、紛争の終局的解決を図ることを目的とする処分として確定していないことから、行政庁が自ら取消し・変更できない処分ではない、ともしました。

そして、このように、処分が違法または不当であれば、行政庁が自ら違法または不当を認めて、取消しによる不利益と取消ししないことによる不利益を比較衡量し、さらに公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認められるときに限り、これを取り消すことができると解するのが相当であるとし、農地を旧所有者に復帰させることが公共の福祉の要請に沿う、と判断しました。

一方、売渡しを受けた上告人は農地の引渡しを受けていなかったことから、旧所有者が被った不利益と違法な計画により所有者となった上告人が被る不利益を比較し、旧所有者が被った不利益のほうが甚大であったとして、農地委員会による買収計画・売渡計画の取消しは、妥当と判断されました。

妥当でない
「その瑕疵は治癒されることはなく、当該処分はそれを理由として取り消されるか、または当然に無効であるとされる」としているところが誤りです。

判例では、行政行為に瑕疵があっても、その後、欠けていた瑕疵の要件が満たされれば、その行政行為の効力を維持する（瑕疵の治癒）と判断される場合がある、としています。

判例）農業用施設買収無効確認請求（最判昭36.7.14）
農地買収計画につき異議・訴願の提起があるにもかかわらず、これに対する決定・裁決を経ないで手続きを進行させたという違法は、買収処分の無効原因となるものではなく、事後において決定・裁決があったときは、買収処分の瑕疵は治癒される、と判断されました。

また本件では、買収処分の瑕疵を除外してもなお、農業用施設に該当しないものを誤認した点や利用度の観点から不必要・不相当な土地を買収した点において、重大かつ明白な瑕疵があるかどうかを審理する必要があったと指摘され、差戻しとなりました。

誤りです。

判例では、撤回に法律の根拠は不要だとされています。

正しいです。

判例で同様の見解を示しています。

誤りです。

本問のような争訟裁断的性質を有する行政行為には不可変更力が認められ、取り消しが制限されます。

誤りです。

受益的処分の職権取消しができるのは、違法又は不当がある場合にできます。

誤りです。

本問は瑕疵の治癒に関しての出題です。

瑕疵ある行政行為がなされたものの、事後的にその瑕疵がなくなった場合の瑕疵は治癒される場合があります。