行政書士 過去問
令和6年度
問11 (法令等 問11)

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宅地建物取引業の許可は授益的行政行為です。

適法に成立した行政行為について事情の変化や相手方の有責事由を理由に、公益上維持すべきでなくなった処分について将来に向かってその効力を失わせる行為は「行政行為の撤回」にあたります。

そして授益的行政行為の撤回は不利益処分に該当します。（行政手続法13条1項各号）

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刑事責任に端を発する行政処分にも例外なく行政手続法の規定が適法されます。

※なお刑事事件に関する法令に基づいて検察官、検察事務官又は司法警察職員がする処分及び行政指導自体は適用除外となります。（行政手続法3条1項5号）

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法律を根拠とする地方公共団体の機関がする処分には行政手続法が適用されます。

※条例・規則を根拠とする場合は適用除外となります。（行政手続法3条3項）

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本件免許取消処分は不利益処分にあたります。

そして不利益処分の処分基準を定めるのは義務ではなく努力義務になります。（行政手続法12条1項・2項）

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「資格の不存在又は喪失の事実が裁判所の判決書又は決定書、一定の職に就いたことを証する当該任命権者の書類その他の客観的な資料により直接証明されたものをしようとするとき」については聴聞の手続きを要しません。

（行政手続法13条2項2号）

妥当ではありません。

本件処分は、「基礎となった事実が消滅した旨の届け出」(要するに廃業届です)に対する応答ではなく、法律の定める欠格条項に該当したことを理由に免許を取り消しているのですから、明らかに不利益処分です。

行政手続法第2条第4号「不利益処分　行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あて人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分をいう。ただし、次のいずれかに該当するものを除く。
……
ニ　許認可等の効力を失わせる処分であって、当該許認可等の基礎となった事実が消滅した旨の届出があったことを理由としてされるもの」

この反対解釈をすると、「認可等の効力を失わせる処分であって、当該許認可等の基礎となった事実が消滅した旨の届出があったことを理由としてされるのではないもの」は不利益処分に該当します。
つまり、廃業届等によらず法律の規定による欠格事由該当を理由とする認可等の効力を失わせる処分である本件免許取消しは、不利益処分です。

間違えようがない肢だと思います。

妥当ではありません。

行政手続法の適用を受けないのは、「刑事事件に関する法令に基づいて検察官、検察事務官又は司法警察職員がする処分及び行政指導」です。

行政手続法第3条「次に掲げる処分及び行政指導については、次章から第四章の二までの規定は、適用しない。
……
五　刑事事件に関する法令に基づいて検察官、検察事務官又は司法警察職員がする処分及び行政指導」

本件処分は、たとえ処分の原因が刑事事件だとしても、処分の根拠法令は刑事事件に関する法令ではなく(宅建業法第66条の免許取消しの規定が根拠です。宅建業法の罰則規定は刑事事件に関する法令ですが、それは本件処分の根拠ではありません)、処分の主体も検察官等ではない(知事です)ので、行政手続法の適用を受けます。
 

間違えようがない肢だと思います。

妥当ではありません。

行政手続法が適用除外となる「処分」は、その根拠が法令でない(条例又は規則である)ものだけです。
本件処分は根拠が宅建業法という法令なので行政手続法は適用されます。

行政手続法第3条第3項「第1項各号及び前項各号に掲げるもののほか、地方公共団体の機関がする処分（その根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。）及び行政指導、地方公共団体の機関に対する届出（前条第7号の通知の根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。）並びに地方公共団体の機関が命令等を定める行為については、次章から第6章までの規定は、適用しない。」

なお、
地方公共団体の「行政指導」は、すべて適用除外。
地方公共団体の機関に対する「届出」は、「処分」とほぼ同じで通知の根拠が法令でない場合は適用除外。
地方公共団体の機関が命令等を定める行為は、すべて適用除外。
というのもついでに憶えておきましょう。

妥当ではありません。

ツッコミどころしかない肢です。一言で言えば、言ってることが全く的外れです。

本件処分は「申請に対する処分を取り消すもの」(＝宅建業免許の申請に対して免許を与えた処分を取り消すもの)ではありません。免許を与える処分を取り消しているのではなくて、純粋に免許を取り消すだけです。

理論的に言って、免許を与える処分を取り消すと免許を与えた事実自体が法律上なかったことになってしまうので、その免許に基いて適法に行われていたすべての行為が無免許で違法になってしまいます。そんなわけないでしょう。

そして免許の取消しは不利益処分(行政手続法第2条第4号二反対解釈)ですから、処分基準に従います。審査基準ではありません(「申請に対する処分を取消す」という話に対応させると「審査基準」となるだけの話ですが)。

行政事件手続法第2条第8号ロ「審査基準（申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。以下同じ。）

同号ハ「処分基準（不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。以下同じ。）」

妥当です。よってこの肢が正解です。

許認可等を取消したり、資格地位を直接にはく奪したりするような、被処分者に重大な影響のある不利益処分を科す場合、原則的には手続保障として「聴聞」(被処分者の言い分を聞く機会)の手続が必要です。

しかしながら、欠格条項に該当した場合に必ずしなければならない処分で、欠格条項に該当したことが判決等の客観的資料により直接証明される場合、言い分を聞いても処分が変わる余地がないので聴聞は不要です。

行政手続法第13条第1項「行政庁は、不利益処分をしようとする場合には、次の各号の区分に従い、この章の定めるところにより、当該不利益処分の名あて人となるべき者について、当該各号に定める意見陳述のための手続を執らなければならない。
一　次のいずれかに該当するとき　聴聞
イ　許認可等を取り消す不利益処分をしようとするとき。
……」

同条第2項「　次の各号のいずれかに該当するときは、前項の規定は、適用しない。
……
二　法令上必要とされる資格がなかったこと又は失われるに至ったことが判明した場合に必ずすることとされている不利益処分であって、その資格の不存在又は喪失の事実が裁判所の判決書又は決定書、一定の職に就いたことを証する当該任命権者の書類その他の客観的な資料により直接証明されたものをしようとするとき。」

許認可等の効力を失わせる処分は不利益処分です（行政手続法13条1項1号イ参照）

「当該許認可等の基礎となった事実が消滅」とは、宅建業法5条が欠格事由としている「禁錮以上の刑に処せられ、その刑の執行を終わり、又は執行を受けることがなくなった日から5年を経過しない者」に該当することとなったことから不利益処分に当たらないとしますが、宅建業法上の、免許を受けたことは許認可であるところ、欠格事由に該当したことをもってこれを取り消すわけですから許認可等の取消となり、不利益処分となります。

運転免許で例えると分かりやすいですが、免許を拒否される事由として一定の病気にかかっている者（道路交通法90条1項1号）は免許の拒否事由となり、免許を受けた者がこれにかかった場合、取消事由となる（道路交通法103条1項1号）のですが、これは免許という一度された許可を後に取り消すものであり、許認可等を取り消す処分として不利益処分となるというのは分かりやすいかと思います。

宅建業法における本問も同様の理屈です。

よって、「不利益処分にあたらない」としている部分が誤っており、妥当ではありません。

運転免許で例えると分かりやすいかりやすいと思います。

速度自動取締装置（いわゆるオービス）で撮影された場合、通常反則告知の対象とならない（いわゆる赤切符）として書類送検され、検察官が起訴するかどうか判断する（一般的に被告人の同意の下略式罰金となることがほとんど）であるが、これとは別に運転免許に対する行政処分（免許停止、免許取消等）がされます。

この刑事事件（罰金等）と運転免許の処分（免許停止、免許取消）は別で扱われます。

もしこれが同じというのであれば二重処罰ということになり違憲となる（憲法39条）のですが、刑事手続と行政処分は別であり二重処罰にあたらないとされています（最判昭和33年4月30日民集第12巻6号938頁参照）

つまり、刑事事件は関係なく、行政処分という個別のものとして検討する必要があります。

本件における宅建業法の事例も同様です。

Xの代表取締役であるAが交通事故を起こして、自動車運転過失傷害の罪でAは逮捕され、刑事裁判の結果、懲役1年、執行猶予4年の刑を受けて、判決は確定したこととこれに基づく宅建業法上の免許に係る行政処分は別ものであります。

よって、宅建業法に基づく免許に関する処分として個別的に検討する必要があり、当然、行政手続法も適用されます。

よって、「検察官、検察事務官または司法警察職員がする処分を契機とするものであるので、行政手続法の規定は適用されない」とする部分が誤っており、妥当ではありません。

地方公共団体について行政手続法3条3項が適用除外としているのはその根拠が条例又は規則にある場合です。

法律に規定が置かれている場合は行政手続法の規定が適用されます。

例えば、法令上監督官庁が都道府県知事である場合も多く、それらの場合、都道府県知事が不利益処分をするため、行政手続法に基づく聴聞や理由掲示等の規定が適用されます。

よって、「行政手続法の規定は適用されない」としている点が誤りであり、妥当ではありません。

審査基準は申請に対する処分をするにあたってその裁量権の行使の方法を定めておくものです（行政手続法5条）

本選択肢のいう基準は処分基準です。（行政手続法12条）

そして、これを定めることは義務ではなく努力義務です（行政手続法12条）

なぜなら、不利益処分といっても数多くの処分があり、全てについて必ずしも処分基準を定めることが妥当であるとは限らず、また、これを定めることが困難となる場合もあるからです。

よって、「審査基準を定めなければならない」とする点が誤っており、妥当ではありません。

行政手続法13条2項2号は聴聞が必要ないケースの一つとして「法令上必要とされる資格がなかったこと又は失われるに至ったことが判明した場合に必ずするとされている不利益処分であって、その資格の不存在又は喪失の事実が裁判所の判決書又は決定書、一定の職に就いたことを証する当該任命権者の書類その他客観的な証拠により直接証明されたものをしようとするとき」と規定しています。

機会的に行われる不利益処分において裁判所が事前に関連する事件について判決をしたのであれば、わざわざもう一度聴聞をする必要がないという事です。

よって、妥当な選択肢です。