行政書士 過去問
令和6年度
問10 (法令等 問10)

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児童遊園の一定範囲での風俗営業が風俗営業等取締法に違反するとして経営者が刑事起訴された事件（余目町個室付浴場事件）において、前提となる児童遊園設置認可処分が専ら風俗営業の阻止を目的としていたことの違法性が争われました。

最高裁判所は「営業の規制を主たる動機、目的とするａ町のｂ児童遊園設置の認可申請を容れた本件認可処分は、行政権の濫用に相当する違法性があり、被告会社のトルコぶろ営業に対しこれを規制しうる効力を有しない」として、児童遊園設置認可処分の違法性が認められ個室付浴場営業は違法ではないとの判断をしました。（最判昭53.6.16）

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「上告人の立場を踏まえて，上告人と十分な協議を尽くし，上告人に対して地下水使用量の限定を促すなどして予定取水量を水源保護の目的にかなう適正なものに改めるよう適切な指導をし，上告人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があったものというべきであって，本件処分がそのような義務に違反してされたものである場合には，本件処分は違法となるといわざるを得ない。」（最判平16.12.24）

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「課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。」（最判昭62.10.30）

上記のような特段の事情があれば信義則の適用も認められます。

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行政計画の変更は政治的な問題であり、地方公共団体の長が選挙で交代しその政策が変わった場合は新たな長は前の長の決定した施策には拘束されません。

しかしそれにより工場誘致を受けていた民間事業者が損害を被った事件で判例（最判昭56.1.27）は、

「社会観念上看過することのできない程度の積極的損害を被る場合に、地方公共団体において右損害を補償するなどの代償的措置を講ずることなく施策を変更することは、それがやむをえない客観的事情によるのでない限り、当事者間に形成された信頼関係を不当に破壊するものとして違法性を帯び、地方公共団体の不法行為責任を生ぜしめるものといわなければならない」

として地方公共団体の損害賠償責任を認めました。

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「上告人が消滅時効を主張して未支給の本件健康管理手当の支給義務を免れようとすることは，違法な通達を定めて受給権者の権利行使を困難にしていた国から事務の委任を受け，又は事務を受託し，自らも上記通達に従い違法な事務処理をしていた普通地方公共団体ないしその機関自身が，受給権者によるその権利の不行使を理由として支払義務を免れようとするに等しいものといわざるを得ない。」

「消滅時効の主張は，４０２号通達が発出されているにもかかわらず，当該被爆者については同通達に基づく失権の取扱いに対し訴訟を提起するなどして自己の権利を行使することが合理的に期待できる事情があったなどの特段の事情のない限り，信義則に反し許されないものと解するのが相当である。」（最判平19.2.6）

妥当ではありません。

法律の趣旨を逸脱した目的を主たる目的として行った処分は、行政権の濫用によるものとして違法となります。

背信的な意図を無視して形式的な法規適合性だけで判断するのは、安易にすぎるので疑ってかかるべきです。

最判昭和53年6月16日裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan
「本来、児童遊園は、児童に健全な遊びを与えてその健康を増進し、情操をゆたかにすることを目的とする施設（児童福祉法40条参照）なのであるから、児童遊園設置の認可申請、同認可処分もその趣旨に沿つてなされるべきものであつて、前記のような、被告会社のトルコぶろ営業の規制を主たる動機、目的とするａ町のｂ児童遊園設置の認可申請を容れた本件認可処分は、行政権の濫用に相当する違法性があり、被告会社のトルコぶろ営業に対しこれを規制しうる効力を有しない」

本件判例は、風俗営業等取締法違反の罪についての刑事事件のものですが、その前提として許可処分の違法性が問題になった事案です。

また、同事案の被告人たる会社が原告として起こした国家賠償請求について、この判決に先立つ最判昭和53年5月26日(裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan)において当然のことですが同じ理由で認容しています。

「本件児童遊園設置認可処分は行政権の著しい濫用によるものとして違法であり、……被上告人の本訴損害賠償請求はこれを認容すべき」

主たる目的が法の目的の趣旨に沿わない処分は、行政権の著しい濫用によるものとして国家賠償法第1条第1項に言う「公権力の違法な行使」に当たるとしたわけです。

ちなみに「トルコ風呂」というのは、今で言うソープランドのことです。
トルコ共和国からクレームが付いて呼び名を変えたのですね。

妥当ではありません。

問題文に「一般原則」とあるのですから、明文の規定の問題ではなく、「一般原則」すなわち信義則の適用不適用の話です。そこで、信義則上の配慮義務をわざわざ述べておいて「明文がない」は論理的に破綻しているのが明らかです。

最判平成16年12月24日裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan
「本件条例は，水源保護地域内において対象事業を行おうとする事業者にあらかじめ町長との協議を求めるとともに，当該協議の申出がされた場合には，町長は，規制対象事業場と認定する前に審議会の意見を聴くなどして，慎重に判断することとしているところ，規制対象事業場認定処分が事業者の権利に対して重大な制限を課すものであることを考慮すると，上記協議は，本件条例の中で重要な地位を占める手続であるということができる」
「本件処分をするに当たっては，本件条例の定める上記手続において，上記のような上告人(産廃処理施設事業者)の立場を踏まえて，上告人と十分な協議を尽くし，上告人に対して地下水使用量の限定を促すなどして予定取水量を水源保護の目的にかなう適正なものに改めるよう適切な指導をし，上告人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があったものというべきであって，本件処分がそのような義務に違反してされたものである場合には，本件処分は違法となる」

つまり、協議が重要な手続きであることを前提に、協議において十分な協議と適切な指導を行い、相手の地位を不当に害しないようにすべきだと言っているわけです。

相手の立場を無視して、形式的に手続きを踏んだから良しと判断するのは、安易にすぎるので疑って掛かるべきです。

妥当ではありません。

租税法律主義は重要ですし、行政権が恣意的に税を免除する様なことがあってはならないのは確かです。

しかし、それでもなお、信義則を用いて租税法律主義の原則を後退させるべき場合が一切ないと考えるのは極端すぎます。

最判昭和62年10月30日裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan
「租税法規に適合する課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、右特別の事情が存するかどうかの判断に当たつては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになつたものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮は不可欠のものであるといわなければならない。」

本件判例では、憲法上の原則でもある租税法律主義は法律による行政の中でも特に重要視すべきものと捉え、信義則による制限は他の事案に比べると相当抑制的でハードルが高くなっています。
しかし、それでも租税法律主義が絶対的であるとは考えていません。

信義則が妥当な結論を導くための最後の砦であることを考えると、その適用が絶対にないということはそれこそないと思って構いません。

妥当です。よってこの肢が正解です。

社会情勢の変化により、政策が変更されるのは当然のことであり、それ自体は問題ではありません。
しかしその結果として、地方公共団体が関与して元の政策に沿う活動をしていた者に多大な不利益を与えるとすれば、何らかの対策を講ずる必要があるのは当然の話として理解できるでしょう。

最判昭和56年1月27日裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan
「地方公共団体のような行政主体が一定内容の将来にわたつて継続すべき施策を決定した場合でも、右施策が社会情勢の変動等に伴つて変更されることがあることはもとより当然」
「施策が変更されることにより、前記の勧告等に動機づけられて前記のような活動に入つた者がその信頼に反して所期の活動を妨げられ、社会観念上看過することのできない程度の積極的損害を被る場合に、地方公共団体において右損害を補償するなどの代償的措置を講ずることなく施策を変更することは、それがやむをえない客観的事情によるのでない限り、当事者間に形成された信頼関係を不当に破壊するものとして違法性を帯び」る
「住民自治の原則も、地方公共団体が住民の意思に基づいて行動する場合にはその行動になんらの法的責任も伴わないということを意味するものではないから、地方公共団体の施策決定の基盤をなす政治情勢の変化をもつてただちに前記のやむをえない客観的事情にあたるものとし、前記のような相手方の信頼を保護しないことが許されるものと解すべきではない。」

妥当ではありません。

本肢事案はかなり特殊な部類ではありますが、原爆特別措置法(*)に基づく健康管理手当の受給者が、海外へ移住すると受給権を失うとした違法な通達により受けられなくなった手当の支払いを求める訴訟において、被告である地方公共団体の消滅時効の主張を信義則に反するものとして認めなかった最判平成19年2月6日(裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan)があります。

同判例「消滅時効の主張は，……特段の事情のない限り，信義則に反し許されないものと解するのが相当である」

そして同判例には、「通達に従う義務を果たしたのだから信義則に反しない」などという話は、一言も出てきません。そんな安直な話は、誰もしていないのです。

本件訴訟での地方公共団体側の主張は、普通地方公共団体に対する権利で金銭の給付を目的とするものについては、消滅時効は援用の必要がなく放棄もできないという地方自治法第236条第2項後段の規定により時効期間の満了とともに当然に消滅するので、消滅時効の主張が信義則に反し許されないと解する余地がないというものです。

地方自治法第236条第2項「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利の時効による消滅については、法律に特別の定めがある場合を除くほか、時効の援用を要せず、また、その利益を放棄することができないものとする。普通地方公共団体に対する権利で、金銭の給付を目的とするものについても、また同様とする。」

これに対して、最高裁は、地方自治法第236条第2項の取扱いは、
「事務処理上の便宜及び住民の平等的取扱いの理念……に資する」
ためであり、
「普通地方公共団体に対する債権に関する消滅時効の主張が信義則に反し許されないとされる場合は，極めて限定される」
として、原則論としては認めた上で、
「地方公共団体……の法令遵守義務は，地方公共団体の事務処理に当たっての最も基本的な原則ないし指針であり，普通地方公共団体の債務についても，その履行は，信義に従い，誠実に行う必要があることはいうまでもない。」
「普通地方公共団体が，上記のような基本的な義務に反して，既に具体的な権利として発生している国民の重要な権利に関し，法令に違反してその行使を積極的に妨げるような一方的かつ統一的な取扱いをし，その行使を著しく困難にさせた結果，これを消滅時効にかからせたという極めて例外的な場合においては，上記のような便宜を与える基礎を欠くといわざるを得」ない
「当該普通地方公共団体による時効の主張を許さないこととしても，国民の平等的取扱いの理念に反するとは解されず，かつ，その事務処理に格別の支障を与えるとも考え難い。」
として、極めて限定的な例外にあたるとしました。

(*)原爆特別措置法
本問では、「被爆者援護法＊等」となっており、＊のついている「被爆者援護法」については、「原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律」のことであるという註があります。
しかし、「被爆者援護法等」の「等」が何を意味するか書いてありません。
これは、被爆者援護法と原爆特別措置法(正式名称は「原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律」)の二つの法律を意味します。

参考になる判例（最判昭和５３年６月１６日　刑集第３２巻４号６０５頁）を紹介します。

まず、被告人は個室付き公衆浴場の営業を営んでいるところ、浴場施設から一三四．五メートル離れた地域にA町立B児童遊園があるため、浴場個室において異性の客に接触する役務を提供する営業ができないのに女性従業員五名による男性客相手の営業を営んだものである。

本件で参考となる判例は、行政法の判例というより刑事裁判の判例です。

その中で児童遊園の設置認可処分の適法性が問題となったのです。

つまり、「法は不法に助力せず」の精神から、仮にこの設置認可処分が違法であればこの違法な認可処分により運営されている児童遊園との距離制限に違反したことにより当該個室付浴場営業を違法とすることはできないのです。

ところで、この事件はただ単に設置認可処分がされたというのみならず、次のような事実関係がありました。

「A町が県の関係部局、県警本部と協議し、その示唆を受けて被告会社のトルコぶろ営業の規制をさしあたつての主たる動機、目的として本件認可の申請をしたこと及び山形県知事もその経緯をしりつつ本件認可処分をした」

つまり、被告人の個室付浴場営業を規制する目的で児童遊園が近くにあれば営業できないという児童福祉法の規定を悪用し、距離制限内に児童遊園の設置申請をし、県知事もこの目的を知りつつあえてその申請を認める処分をしたのであります。

では、裁判所はどのような判断をしたのか。

「本来、児童遊園は、児童に健全な遊びを与えてその健康を増進し、情操をゆたかにすることを目的とする施設なのであるから、児童遊園の設置の認可申請、同認可処分もその趣旨に沿ってなされるべきものであって、前期のような、被告会社のトルコぶろ営業の規制を主たる動機、目的とするA町のB児童遊園設置の認可申請を容れた本件認可処分は、行政権の濫用に相当する違法性がある」と。

つまり、問題文でいう「児童福祉法に基づく児童福祉施設の認可申請に対し、県知事が行った認可処分は、仮にそれが営業の阻止を主たる目的としてなされたものであった」という部分は行政権の濫用として違法であると判示されています。

そして、法は不法に助力せずから、その違法な認可処分に基づき当該個室付浴場営業を規制することは許されず、係る営業は当然に違法となるものではありません。

よって、本選択肢は妥当ではありません。

判例（最判平成16年12月24日民衆台58巻9号2536頁）は、「規制対象事業場認定処分が事業者の権利に対して重大な制約を課すものであることを考慮すると（中略）上告人の立場踏まえて、上告人と十分な協議を尽くし、上告人に対して地下水使用量の限定を促すなどして予定取水量を水源保護の目的にかなう適正なものに改めるよう適切な指導をし、上告人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があったものというべきであって」と判示しています。

つまり、住民が安心して飲める水を確保するため町の水道水質の汚濁を防止し、その水源を保護し住民の生命、健康を守るという目的は重要であり、この目的を達成するために産業廃棄物処理という水質汚濁又は水源の枯渇のおそれがある事業を対象事業とし、これらのおそれがある工場を規制対象事業場と認定するところ、この認定処分の事業者に対する権利制約の程度からその地位を不当に害すことがないよう配慮する義務があるというのです。

よって、「明文上の義務でない以上、認定処分の違法の理由とならない」とした記述は誤りであり妥当ではありません。

判例（最判昭和６２年１０月３０日民集第１５２号９３頁）は次のように判示しています。

「租税法規に適合する課税処分について信義則の法理の適用による違法を考え得るのは、納税者間の平等公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合でなければならない」

本選択肢は「争われた事案の個別の状況や特段の事情の有無にかかわらず、租税法律主義に反するものとして認められない」と記載していますが、納税者間の平等公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合、信義則の適用により違法とされることもあります。

よって、本選択肢は妥当ではありません。

判例（最判昭和５６年１月２７日民集第３５巻１号35頁）は上記の通りのことを述べています。

せっかくなので、本事例と類似する判例が、どのような事実関係に対し上記法解釈をもって挑んだのか解説します。

まず、事実関係として「被上告人B村内に製紙工場（以下、本件工場）の建設を計画し、昭和四五年一月に当時被上告人の村長であったDに対し右工場の誘致及び被上告人所有地を工場敷地として被上告人に譲り渡すことを陳情した。これに対し、同村長は、本件工場を誘致し右工場敷地の一部として村有地を上告人に譲渡する旨の被上告人村議会の議決を経由したうえで、昭和四六年三月上告人に対し右工場建設に全面的に協力することを言明した」という事実認定がされています。

つまり、上告人が本件工場の建設を計画し、村長であるDと協議の上、村議会決議をもってDは工場建設に協力するとし、工場敷地を譲渡するとしたのです。

「上告人は、昭和四六年八月ごろ本件工場敷地の一部として予定された村有地の耕作者らに土地明渡に対する補償料を支払い、更に昭和四七年三月ごろより本件工場に備え付けられる機械設備の発注等の準備を進めていたが、D村長は、これを了承していたばかりではなく、引き続き工場建設に協力する意向を示し（中略）上告人は右機械設備を発注し、更に前期工場敷地の敷地工事に着手して同年一二月初めにはこれを完了した」

つまり、上告人は機械設備を購入し、建設を行ったのです。

「同月に行われた村長選挙において当選し、昭和四八年一月初めにDに代わって被上告人村長に就任したFは、本件工場設置に反対する工場予定地周辺の住民の支持を得て当選したものであるところから、（中略）上告人が提出した本件工場の建築確認申請書を（中略）工場予定地の周辺住民が工場建設に反対していること、村議会の本件工事誘致の議決後に社会情勢が急変したこと、本件工事の建設は将来付近地域の開発に支障をもたらすおそれがあること、本件工事予定地の上流に農業用ダムの建設計画があることを理由として、同年三月二九日付で右建設確認申請に不同意である旨を通知した」

つまり前村長は本件工場の誘致に賛成として誘致し、上告人が機械設備の購入等したりと前向きに進めた後に村長が変わり、本件工場の建設に全面的に反対の立場から建設確認申請を不同意としたのです。

上告人はこれにより本件工場の建設が不可能となり、これに対し上告人と被上告人の信頼関係を不当に破るものとして賠償を求める訴訟を提起したのです。

そして、上記事実に対し本記述の法解釈をもって原審に差し戻しました。

判例（最判平成19年2月6日民集第61巻1号122頁）は次のように述べています。

「以上のような事情（問題文でいう国の通達に基づいて、地方公共団体が被爆者援護法等に基づく健康管理手当の支給を打ち切った後、当該通達が法律の解釈を誤ったものであるとして廃止された場合）においては、上告人が消滅時効を主張して未支給の本件健康管理手当の支払い義務を免れようとすることは、違法な通達を定めて受給権者の権利行使を困難にしていた国から事務の委任を受け、又は事務を受託し、自らも上記通達に従い違法な事務処理をしていた普通地方公共団体ないしその機関自身が、受給権者によるその権利の不行使を理由として支払い義務を免れようとするにも等しいものといわざるを得ない。そうすると、上告人の消滅時効の主張は、402号通達が発出されているにもかかわらず、当該被爆者については同通達に基づく失権の取扱いに対して訴訟を提起するなどして自己の権利を行使することが合理的に期待できる事情があったなどの特別の事情がない限り信義則に反し許さなないと解するのが相当である」

つまり、違法な通達及びこれに基づく事務により権利行使を妨げたあげくその権利の不行使をもって消滅時効を援用し支払いを免れることは信義則に反し許されないというのです。

よって、「消滅時効を主張することは信義則に反しない」としているのは誤りであり、妥当ではありません。